×
Vi
bild
logo

Artikel från Advokatfirman Lindmark Welinders webbplats lwadvokat.se

Affärsjuridik i verkligheten

Affärsmässiga
upphandlingar
av tågtrafik

En upphandling av kollektivtrafik som görs affärsmässigt är nyckeln till framgångsrik regional tågtrafik. Offentliga beställare lägger mycket möda på att uppfylla alla formella upphandlingsregler. Ibland hamnar affären i skymundan. Men hittar beställaren också ett affärsmässigt bra upplägg kan verksamheten lyftas till en högre nivå.

Till skillnad från affärer mellan privata företag, måste en offentlig beställare hitta bra affärslösningar inom ramen för vad upphandlingsreglerna tillåter. Även om reglerna medför begränsningar i många avseenden, har å andra sidan de offentliga beställarna på annat sätt en stor frihet. Beställaren skriver själv förfrågningsunderlaget och bestämmer därmed förutsättningarna för affären.

Tänk till kring ersättningar!

Ett affärsmässigt upphandlingskontrakt har både en bra ersättningsmodell och en rimlig riskfördelning. Ersättningarna till en tågoperatör ska gärna följa operatörens kostnadsutveckling. Det handlar om både vilken typ av ersättning – rörlig eller fast, baserad på tid, sträcka eller antal enheter och när betalning sker enligt betalningsplanen.

Om betalningarna följer kostnaderna hos operatören både till tid och storlek, behöver operatören inte lägga in extra utgifter för finansiering och ränta i sitt anbudspris.

Det är i många fall OK att lägga risker på en tågoperatör, åtminstone om det är risker som denne kan överblicka och kontrollera. En skicklig anbudsskrivare kan värdera och prissätta en medveten och rimlig riskfördelning. Att lägga stora okontrollerbara risker utan maxtak gör dock anbudsskrivaren försiktig. Onödigt stora riskpremier läggs in i anbudssumman och beställaren får betala mer för tågtrafiken än nödvändigt.

Tidtabellen central

Beställaren vill oftast bara betala för det han ser och får. För tågtrafik är det enkelt att avgränsa eftersom den fastställda tidtabellen tydligt anger omfattningen av trafiken. Många gånger är just tidtabellen ett bra mått på omfattningen av uppdraget. Därför används ofta den som bas när ersättningen till tågoperatören bestäms.

Hantering av extraarbete

Men tågoperatörens personal arbetar även utanför tidtabellens ramar eftersom det krävs både för- och efterarbete för att kunna driva trafiken. Ett tåg ska förberedas för avfärd. Vid ankomst till slutstationen ska tåget vändas utan resenärer i och sedan avvakta nästa avgång.

Vid dagens slut ska tåget tvättas och städas så att det är i bra skick inför nästa trafikdag. Tågoperatören får alltså för sin verksamhet bära kostnader även då tågen inte befinner sig i trafik. Om operatören enbart får betalt för timmar och kilometer enligt tidtabellen kan en skicklig tågoperatör göra de nödvändiga pålägg som krävs för att täcka kostnader som uppkommer utanför tidtabellens ramar.

Avtalen löper dock över många år och tidtabell och förutsättningar kan ändras. Det kan därför finnas skäl att tillmötesgå operatörerna och även tillåta en rörlig ersättning som avser visst arbete utanför tidtabellen.

Ansvaret för trafikstörningar

En annan viktig fråga är vilken ersättning som ska utgå när tågtrafiken drabbas av störningar. Vid inställda eller försenade tåg tycker beställaren inte att han fått beställda trafiktjänster. Tågoperatören har däremot fått ta kostnader eftersom personalen är schemalagd och arbetar även under trafikstörningen. Och det är inte heller säkert att störningen är operatörens fel.

Ett första rimligt krav är att ersättningsvillkoren är transparenta och tydliga. Då vet beställaren och tågoperatören hur ersättningen bestäms.

Mindre störningar har tågoperatören erfarenhet av och kan prissätta på rätt sätt, oavsett om han exempelvis får ersättning även för extra tid och arbete som störningen genererar eller om han får räkna ut ett störningstillägg i sin ordinarie rörliga ersättning. Det är oväntade större störningar som är svåra att hantera både för beställaren och tågoperatören.

Sista ordet

Tidtabellen förändras år från år. Därtill har varken tågoperatören eller beställaren det sista ordet. Trafikverket som fristående myndighet fastställer slutligt tidtabellen och tar då hänsyn till alla önskemål om tågtrafik. Det kan hända att både beställaren och tågoperatören får maka på sig till förmån för en annan beställare och tågoperatör.

Eftersom en ny tidtabell kan påverka kostnadsbilden hos tågoperatören, har beställaren ett val. Ska han låta tågoperatören få medinflytande över nästa års tidtabell? Ett delat inflytande kan leda till förhandling och jämkning. Eller ska beställaren själv behålla full beslutanderätt och i bästa fall låta tågoperatören få lämna synpunkter?

Oavsett modell uppkommer intressemotsättningar i detaljarbetet. Båda vill optimera trafikupplägget, dock utifrån olika mål. Tågoperatören värderar en ny tidtabell utifrån kostnadsutveckling medan beställaren bedömer den nya trafiken utifrån resenärens synvinkel. Och, som sagt, Trafikverket har sista ordet.

Worst case

Worst case-scenarier kan ge anbudsskrivaren huvudvärk beroende på hur riskfördelningen ser ur. Olyckor med tåg kan skapa stora kostnader för förstörda fordon och sönderkörd tågräls. Skadas människor i trafiken blir det personligt lidande och ekonomiska kostnader som är svåra att överblicka.

Om risken för fordon och personskador läggs på tågoperatören hanteras riskerna oftast genom försäkringslösningar. Här behövs finstämda villkor för kravställning både på operatörens ansvar och på det försäkringsskydd som antingen beställaren eller operatören ordnar.

Kräv tillräckliga säkerheter!

Det blir allt vanligare att beställare kräver bankgarantier av tågoperatörerna. Som regel ska den upprättas och överlämnas av vinnande tågoperatör vid undertecknande av avtalet. Ofta ska det även vara en on demand-garanti. Då betalar banken pengar ur garantin så snart beställaren skriftligen kräver det. Det krävs inte någon föregående rättsprocess vid domstol.

I kollektivtrafiken ägs som regel tågfordonen av beställaren. Tågoperatören får nyttja dessa för sitt uppdrag. Fordonen representerar stora investeringsvärden som operatören får i sin vård under uppdraget. Som brukare bär operatören ett stort ansvar för fordonens tekniska och ekonomiska värde. En bankgaranti kan utgöra säkerhet för detta ansvar.

Garantin kan t.ex. säkra ett skadeståndskrav som beställaren har om tågoperatören begår avtalsbrott och sedan går i konkurs. Det är dock ett missförstånd att beställaren per automatik har rätt att behålla pengar som dras ur garantin. Varje uttag ur garantin ska ha stöd av ett underliggande krav mot tågoperatören.

Överdrivna krav kan straffa sig

Om beställaren missbrukar garantin, blir den återbetalningsskyldig till tågoperatören för belopp som inte kan försvaras utifrån avtalet med tågoperatören. Därtill ökar kravet på bankgarantier anbudspriserna. En garanti kostar pengar för tågoperatören. Avgifterna fastställs ofta som en ränta på garanterat belopp, i dagens ränteläge 1 – 4 % beroende på tågoperatörens kreditvärdighet. Bankgarantier är en mycket bra säkerhet för betalningsförmåga. Som beställare ska man dock inte slentrianmässigt kräva bankgarantier av anbudsgivarna. Eventuella garantier får utvärderas mot helhetsbilden där även avtalets villkor för tågoperatörens ansvar och försäkring har betydelse. För garantierna är inte gratis.

Förhandlingar är viktiga men vanskliga

En bra förhandling kan innebära att affären blir ännu bättre. För båda parter. Vissa upphandlingsförfaranden tillåter att beställaren tar upp förhandlingar med anbudsgivarna. På grund av lagreglerna blir denna typ av affärsförhandlingar lite speciella. I många fall bygger upphandlingen på att alla tågoperatörer i konkurrens prissätter uppdraget utifrån befintliga villkor i förfrågningsunderlaget.

En eventuell förhandling fokuserar då på anbudets innehåll, vilket både före och efter förhandling ska uppfylla kraven i förfrågningsunderlaget. Förhandlingen får då inte ändra de ursprungliga villkoren i förfrågningsunderlaget. Villkor om exempelvis ansvar, riskfördelningen, betalningsmodell i avtalsmodellen i underlaget ligger då fast. Om beställaren lämnar tydliga instruktioner kan dock en förhandling även avse utpekade delar i förfrågningsunderlaget, såsom maxtak i ansvarsbegräsningar eller andra riskfördelningar.

Tågoperatörer vill gärna förhandla bort kostnadsdrivande faktorer i uppdraget. Det kan också gynna beställaren genom ett lägre anbudspris. Tillåter beställaren förhandlingar på detta sätt, bör dock förhandlingsresultatet vara en del av utvärderingen av anbudet. En förändrad riskbild för en tågoperatör bör alltså även påverka anbudets utvärderingspoäng. En erfaren beställare vet i förväg vad tågoperatörerna gärna vill förhandla om och kan själv avgöra vilken frihet som ges till tågoperatören.

Likabehandling central!

Upphandlingsreglerna skapar begränsningar kring hur förhandlingarna kan genomföras. Kravet på likabehandling av alla anbudsgivare och anbudssekretess medför att alla anbud ska behandlas lika. Alla anbudsgivare, åtminstone de som har en rimlig chans att vinna, ska få samma chans att förbättra sina anbud genom förhandling. Annars kan det i efterhand uppstå diskussion om att beställaren gynnat en viss anbudsgivare genom en långt gången förhandling där just förhandlingsresultatet blev avgörande för upphandlingens utgång.