Nya spelregler för offentlig upphandling

Sedan den 15 juli 2010 gäller nya regler för offentlig upphandling. Genom de nya reglerna trappas kampen mot felaktiga upphandlingar upp.

De nya upphandlingsreglerna innehåller en rad olika förändringar. Reglerna har delvis till syfte att förenkla upphandlingsförfarandet. Men huruvida det i praktiken innebär en förenkling kan tolkas olika beroende på om du är upphandlande myndighet, eller anbudsgivare/leverantör. De nya reglerna innebär dels ett uttryckligt förbud för de upphandlande enheterna att ingå avtal med en anbudsgivare inom viss angiven tidsperiod, och dels en möjlighet för en domstol att ogiltigförklara för tidigt eller annars felaktigt ingångna avtal. Den upphandlande enheten kan numera också åläggas såväl skadestånd som upphandlingsskadeavgift.

Beloppsgränser för direktupphandling
Tidigare har direktupphandling kunnat ske vid "lågt värde" och vid "synnerliga skäl". Möjligheterna till direktupphandling har utökats något i och med de nya reglerna. Dessutom har "lågt värde" specificerats till 15 procent av de EG-bestämda tröskelvärdena, vilket enligt Lagen om offentlig upphandling (LOU) innebär ca 287 000 kronor, och i lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) ca 577 000 kronor.

Förbud att ingå avtal (avtalsspärr)
I de flesta fall är en upphandlande myndighet skyldig att vid tilldelning av kontrakt skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut till samtliga anbudsgivare.
Tidigare talade man om denna 10-dagarsregel som ett förbud att ingå avtal. Regeln innehöll dock inte i sig något förbud att ingå avtal om upphandling, utan angav endast den tid då en domstol senast kunde pröva en ansökan om överprövning i de fall där ett avtal existerade. Den nya bestämmelsen innehåller däremot ett uttryckligt förbud att ingå avtal inom 10 dagar (för underrättelse via elektroniskt medel som fax eller e-mail) respektive 15 dagar (för underrättelse via annat än elektroniskt medel, t.ex. brev) räknat från den tidpunkt då underrättelsen skickas till berörda anbudsgivare. Detta förbud kallas i lagen för avtalsspärr.
Om det råder ett sådant avtalsförbud enligt ovan (det finns särskilda undantag) förlängs detta förbud automatiskt vid en ansökan om överprövning till förvaltningsrätten, s.k. förlängd avtalsspärr, som gäller till dess att domstolen avgör målet. Om domstolen i sitt avgörande upphäver den förlängda avtalsspärren kan avtal omedelbart ingås. I annat fall löper en 10-dagarsfrist under vilken ytterligare förbud råder. Fristen räknas från och med dagen för domen, och 10 dagar framåt. Den förlängda avtalsspärren gäller enbart i första instans. Vid Kammarrätten och Regeringsrätten, samt om undantag föreligger, måste part således yrka om interimistiskt beslut om förbud att ingå avtal.

Ogiltighet och upphandlingsskadeavgift
Om en upphandlande myndighet ingår ett avtal under avtalsspärrstiden enligt ovan och samtidigt bryter mot någon annan upphandlingsregel, såsom t.ex. likabehandlingsprincipen, eller om myndigheten bryter mot reglerna om direktupphandling enligt ovan har domstolen numera möjlighet att förklara ett sådant avtal (civilrättsligt) ogiltigt. Om ett avtal skulle ogiltigförklaras på detta sätt, har den leverantör som förlorar avtalet och därmed uppdraget möjlighet att rikta skadeståndsanspråk mot den upphandlande enheten.
I de fall där en otillåten direktupphandling ägt rum, kan även en s.k. upphandlingsskadeavgift (en form av böter) bli aktuell. Detta innebär att en upphandlande enhet som bryter mot reglerna om direktupphandling kan drabbas av både upphandlingsskadeavgift samt att avtalet förklaras ogiltigt.
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 miljoner kronor, dock maximalt 10 procent av kontraktsvärdet.

Undantag
Ett avtal får dock inte förklaras ogiltigt om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, såsom t.ex. allmän ordning, allmän säkerhet, skydd för människors liv och hälsa m.m. Det är de allmänna förvaltningsdomstolarna som gör bedömningen om hela avtalet ska ogiltigförklaras eller bestå med hänsyn till om särskilt skydd för allmänintressen kan anses föreligga. Om avtalet består ska dock en upphandlingsskadeavgift påföras den upphandlande enheten.

En modernare upphandlingsprocess
Bland de nya upphandlingsreglerna finns två nyheter som gäller själva förfarandet. Numera kan således komplicerade upphandlingsprocesser inom den klassiska sektorn inledas med en konkurrenspräglad dialog. Vidare kan upphandlingsförfaranden i LOU och LUF avslutas med en elektronisk auktion.
Syftet med att en upphandlande enhet ska kunna använda sig av s.k. konkurrenspräglad dialog är att den upphandlande enheten ska kunna identifiera hur myndighetens behov bäst tillgodoses. Enheten har således inte i förväg bestämt det exakta innehållet i förfrågningsunderlaget, i alla fall inte slutligt. Denna möjlighet ges endast vid särskilt komplicerade kontrakt, t.ex. när det är svårt att i förväg definiera de prestanda- eller funktionskrav som kan tillgodose myndighetens behov eller med vilka medel dessa mål kan uppnås. Under dialogen får den upphandlande enheten diskutera alla aspekter av kontraktet med de kvalificerade anbudsgivarna. Under dialogen kan anbudsgivarna presentera de lösningar som de anser bäst uppfyller den upphandlande enhetens behov. Det kan gälla den tekniska lösningen eller finansieringsformen för kontraktet. Dialogen förs individuellt med varje enskild anbudsgivare. Den upphandlande enheten får inte röja lösningar som en anbudsgivare har presenterat för de andra anbudsgivarna. När dialogen är slutförd lämnar anbudsgivarna in slutliga anbud. Sedan utvärderar den upphandlande enheten de inkomna anbuden och tilldelar kontraktet.
Vad gäller elektroniska auktioner är tanken att konkurrensen i upphandlingen höjs ytterligare ett steg genom att anbudsgivarna i slutet av upphandlingen får lämna nya priser i en auktion på internet. Auktionen genomförs elektroniskt. Anbudsgivarna får information om den matematiska modell som används vid utvärderingen. De får även omedelbart information om rangordningen av sina anbud under hela auktionsförfarandet. I vissa fall kan de även få information om konkurrenternas priser och antalet anbudsgivare. Under förfarandet kan anbudsgivarna lägga nya priser varefter en automatisk ny utvärdering äger rum. Föremålet för auktionen är som regel priserna och ev. vissa andra kvantifierbara värden. Auktionen avslutas vid en i förväg angiven tidpunkt. Tilldelningen sker på grundval av resultatet av den elektroniska auktionen.

(Offentlig upphandling, 2010-10-25)

Artikeln ovan är publicerad i informationssyfte och är inte att betrakta som juridisk rådgivning.
Om artikeln citeras eller återges ska källan anges.

Facebook Twitter
Utskrift